Кримінальний і цивільний процес: процесуальні заперечення. Заперечення проти дій головуючого

У ст. 13 Цивільного кодексу України закріплено концепцію зловживання правом, відповідно до якої заборонено здійснення прав із наміром спричинити шкоду іншій особі, зловживання правом в ін­ших формах, зобов’язано особу під час здійснення прав дотримува­тись моральних засад суспільства і не порушувати прав інших осіб. У ЦПК зобов’язано осіб, які беруть участь у справі, добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки (ст. 27). На підставі системного аналізу ст. 13 ЦК та ст. 27 ЦПК можна сформулювати добросовісність як таку реалізацію прав і виконання обов’язків, що передбачають користування права­ми за призначенням, здійснення обов’язків у межах, визначених за­конодавством, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборону зловживати наданими правами.

Практикуючі юристи (адвокати) вживають поняття «процесуальна дивер­сія», яке належить до сфери процесуальної тактики і техніки. При­хильники процесуальної диверсії стоять на позиції виправданого застосування процесуальної диверсії як ефективної реакції на фор­мально конструктивні, тобто спрямовані на розв’язання спору дії іншої сторони, що мають усі ознаки зловживання процесуальним правом.

Аналогічну ситуацію маємо й у кримінальному процесі. Проблемні питання забезпечення можливого майбутнього цивільного позову коли сторони, втягнуті у протиборство, або одна з них (прокурор, адвокат, потерпілий або підсудний) намагаються зловживати свої­ми процесуальними правами. У всякому разі, в умовах змагального процесу, незалежно від того, цивільний це чи кримінальний про­цес, мають бути певні запобіжники для недопущення зловживання правом.

У США, наприклад, кримінальний і цивільний процес прак­тично не відрізняються між собою у загальних принципах. Спіль­ним для цивільного та кримінального процесу в Україні є його змагальність. Однак принцип змагальності в Україні діє тільки в суді, а не на стадії досудового слідства. Так розпорядився закон. Де-факто змагальність діє і на стадії досудового слідства, проте тільки в урізаному вигляді, що характеризує кримінальний процес як інквізиційний. Обвинувачений наділений певними правами, він може користуватись допомогою захисника, але не може вести пара­лельне розслідування, призначати експертизи та не користується правом допиту особи, яка вказує на нього як на злочинця. Одним із способів боротьби зі зловживанням процесуальними правами мо­жуть бути процесуальні заперечення, які у судовій практиці США, Росії та Європи узвичаїлися і є невід’ємною частиною судового за­сідання. У цивільному та кримінальному процесі для сторони (або її представника) виникає потреба негайно реагувати на неправильні дії опонента (неетичні висловлювання щодо сторони, навідні за­питання, заборонені процесом, висловлення своєї позиції замість запитання до свідка тощо). Ця проблема є спільною як для кримі­нального, так і цивільного процесу.

У таких випадках адвокат (представник другої сторони) за­являє протест, наприклад: «Протестую — це навідне запитання», а суддя коротко вирішує: «Протест приймається» або «Протест від­хиляється». Замість слова «протест» можна вжити більш прозоре слово «заперечую», яке, власне, є й у ст. 27 ЦПК. У ст. 260 КПК передбачено, що коли хто-небудь з учасників судового розгляду заперечує проти дій головуючого, які обмежують або порушують їхні права, це заперечення заноситься до протоколу. Якщо ж про­курор ставить навідні запитання свідку, а суддя не знімає їх, то це порушує право підсудного на забезпечення рівності сторін і є по­рушенням обов’язку суду, зберігаючи об’єктивність і неуперед­женість, створити необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав.

Тому суд, проблемні питання забезпечення можливого майбутнього цивільного позову має належним чином відреагувати на навідні запитання й інші порушення процесу, і якщо він цього не робить, то захисник або підсудний чи прокурор вправі заперечувати проти дій (а в цьому випадку - бездіяльності) суду з посиланням на ст. 260 КПК.

Уведення у судову практику України таких формул дає можли­вість своєчасно усунути з процесу неналежні докази, не допустити навідні запитання або ж усунути інші порушення процесу.

Адвокат, що заявляє заперечення, має викласти і коротко об­ґрунтувати його. У США це виглядає так: «Заявляю заперечення (протестую). Ваша честь, показання з чужих слів!» Якщо на думку судді заперечення правомірне або явно неправильне, то суддя одра­зу виносить рішення, навіть не вислуховуючи аргументи протилеж­ної сторони.

Правомірне заперечення буде прийнято (susnained), а неправильне - відхилено (overruled).

Відповідно до ст. 27 ЦПК сторона може подавати заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб. Таким чином, право на протест як засіб реагування на неправильні дії другої сто­рони або іншого учасника процесу ґрунтується на повноваженнях, визначених законом. Протест - рішуче заперечення чого-небудь, категорична заява про незгоду з кимсь, чимось, про небажаність чого-небудь.

Якщо своєчасно не зупинити сторону, яка ставить навідне запитання, тобто здійснює підказку свідкові, забезпечуючи його додатковою інформацією, то це може викривити картину проце­су, а допущення неетичних висловлювань зриває нормальний хід судового процесу.

У суддів України немає відповідних навичок, тому на заявле­ний протест може послідувати негативна реакція судді й навіть зауваження особі, яка зробила таку заяву, виходячи з правила, що порядок у судовому засіданні підтримує головуючий. Між тим заявлення протесту щодо дій інших учасників (крім судді) - нор­мальна, передбачена законом дія.

Приклад. У цивільній справі, пов’язаній зі спором про спад­щину, до свідка звернулися із запитанням: «Хіба ви не чули, як по­зивачка заявляла, що у померлого не було інших спадкоємців, крім неї? » Вважаючи запитання навідним, адвокат заявив: «Протестую, Ваша честь. Це навідне запитання». Суддя: «Це ви у себе вдома мо­жете протестувати, пане адвокате. Не порушуйте встановлений по­рядок у судовому засіданні». Відповідно до п. 4 ст. 160 ЦПК, тільки головуючий вирішує питання про дотримання порядку в судовому засіданні. Адвокат продовжив: «Ваша честь! Я заявляю заперечення в порядку частини ст. 160 ЦПК у зв’язку з діями головуючого, який не зважив на обґрунтовану заяву про порушення порядку допиту. Відповідно до частини 9 ст. 180 ЦПК головуючий має право за за­явою осіб, які беруть участь у справі, знімати питання, поставлені свідку, якщо вони за змістом ображають честь чи гідність особи, є навідними або не стосуються предмета розгляду. Прошу занести моє заперечення до журналу судового засідання та постановити щодо нього ухвалу». Зайве говорити, що це було домашньою заготовкою адвоката, яка могла і не спрацювати. Адже досвідчений адвокат не стане зловживати таким правом і без потреби не заявлятиме за­перечення, щоб не погіршувати відносин із судом.

У цьому випадку адвокат навмисне спровокував конфлікт, щоб порушити нормальний хід допиту свідка та спробувати вивести з рівноваги суддю. Це було пов’язано з тим, що адвокат відчував, що у судді склалася думка про відмову в задоволенні позову ще до судового розгляду. Іноді судді забуваються і передчасно   вислов­люють свою позицію у справі. Виведення судді з рівноваги давало надію, що під час написання рішення та дослідження доказів бу­дуть упущені істотні моменти, які може бути використано у суді апеляційної інстанції. Так і сталося. Роздратований суддя     відхи­лив приховане серед інших клопотання про оцінювання предмета спору 4-кімнатної квартири в центрі Києва. При цьому, читаючи клопотання, яке складалося з кількох десятків пунктів, адвокат навмисне пункт про призначення експертизи з оцінювання  квар­тири завуалював і прочитав його нерозбірливо, одночасно подавши це письмове клопотання для приєднання до матеріалів справи. Суддя приєднав клопотання до матеріалів справи та відхилив його в цілому.

До апеляційної інстанції адвокат замовив висновок спеціаліста щодо оцінювання квартири та обґрунтував ним незаконність рішен­ня суду в апеляційній інстанції. Рішення було скасовано. У цьому випадку протест проти навідного запитання та заперечення було використано недобросовісно.

Але правомірність заявлення протесту проти запитання не ви­кликає сумнівів. Заперечення щодо поставленого питання було викладено у формі, яка в українській процесуальній традиції не ви­користовується - «протест» замість «заяви про заперечення щодо навідного запитання». Тим не менш звернення з протестом проти запитання цілком допустиме і дає можливість швидко реагувати сторонам і суду на порушення процесу. Що стосується заперечень проти дій головуючого, то вони можливі в порядку ст. 160 ЦПК і є правомірними. У таких випадках суддя про прийняття або від­хилення заперечень постановляє відповідну ухвалу.

У Росії попри майже ідентичне законодавче вирішення прав сторін та інших учасників процесу до практики заявлення протес­тів сторонами вже звикли, й у серіалі про роботу адвоката «Лінія захисту» це наочно продемонстровано як один із ефективних   при­йомів сторін і суду. Було би доцільним введення у судову практику України таких звернень, що спрощувало б недопущення навідних запитань та інших порушень процесу. У такому випадку слова « про­тестую - навідне запитання» або «протестую - порушується честь і гідність особи» роблять заяву про заперечення щодо дій, клопотань, навідних запитань більш лаконічною, а відтак - ефективнішою. Насамперед це залежить від адвокатів, які можуть використати ці формули у судовій практиці.

Одним із варіантів захисту може бути і клопотання про усунен­ня недопустимих доказів, яке у правовій системі США називається клопотанням in limine. Цей термін означає буквально «на порозі», «із самого початку». Такі процесуальні заперечення заявляють усно, у відкритому засіданні, у процесі судового розгляду. В укра­їнському цивільному процесі подібні клопотання цілком допустимі, виходячи з принципів допустимості, належності та достовірності доказів.

Аналогічні ситуації виникають і у кримінальних справах, і адвокат також може звертатися до головуючого із запереченням щодо навідного запитання або запитання, яке містить образу або викладене в неетичній формі.